Luci e ombre della legge sull'amministratore di sostegno

di Federico Mascagni, redattore di Sogni&Bisogni

Claudia Moretti, avvocata del foro di Firenze, e Francesco Trebeschi, avvocato del foro di Brescia, sono due giuristi che si occupano di diritto sociosanitario. Nel convegno dell’Associazione Diritti Senza Barriere hanno avuto modo di sezionare la legge 9/2004 sull’amministrazione di sostegno per sottolinearne luci e ombre.

Se l’obiettivo della legge è di operare una transizione della figura dell’amministratore da rappresentante del tutelato che si appropria delle sue volontà a una figura di cura della persona, chi rimane integro nei suoi pieni poteri è il giudice tutelare, che analizza la responsabilità dell’amministratore, lo dirige, lo controlla, lo revoca, lo nomina, lo valuta, lo richiama, ma non risponde in alcun modo del suo operato. Eppure la legge del 2004 è un grosso cambio di paradigma, perché fa proprio quel concetto della Convenzione Onu sui diritti delle persone con disabilità, che nega un’equiparazione tra fragilità intellettiva e incapacità di agire, permettendo così di realizzare tramite gli strumenti del diritto le proprie scelte. Questo principio, che trova nella legge del 2004 un riferimento incontestabile, comporta che gli atti cosiddetti personalissimi, come il matrimonio, il divorzio, l’accettazione di un’eredità o un intervento di chirurgia estetica, devono poter trovare soddisfazione anche se si è sotto tutela di un amministratore di sostegno.

Eppure rimane immutato il concetto del giudice tutelare che in caso di contraddittorio deve decidere come un “buon padre”, quando per completare una vera riforma si dovrebbero attivare procedure di accoglienza della volontà e dell’ascolto della persona sotto tutela. Questa visione paternalista si affianca al ruolo dei familiari, che spesso sono considerati gli unici depositari della volontà della persona fragile. Una risorsa semplice e a buon mercato, riflette amaramente l’avvocata Moretti, che alimenta quel potere che vogliamo limitare nei soggetti terzi e che non dobbiamo favorire all'interno della famiglia. Dobbiamo anche in questo caso avere riguardo delle volontà del soggetto. Per questo, ricorda l’avvocata Moretti, è importante per la persona avvalersi del diritto di redigere delle Disposizioni anticipate di trattamento, che gli consentano di decidere per sé “nel momento in cui può farlo in previsione di quando non potrà più farlo”.

L’opinione sul ruolo della famiglia viene articolata in modo diverso dall’avvocato Trebeschi: “La famiglia è sempre stata centrale nella disciplina delle misure di protezione per le persone fragili, anche se originariamente il vero valore da tutelare era esclusivamente o quasi quello della stabilità e della conservazione del patrimonio familiare: cioè non interessava tanto il benessere della persona, quanto il fatto che il patrimonio familiare non andasse disperso e potesse continuare nelle successive generazioni. Sebbene il giudice goda di ampia discrezionalità e quindi la scelta debba avvenire nell'esclusivo riguardo alla cura degli interessi del beneficiario, nella scelta di regola il giudice dovrebbe comunque preferire, ove possibile, il coniuge che non sia separato o la persona che convive stabilmente, il padre, la madre, il figlio, il fratello, la sorella, il parente entro il quarto grado, ovvero il soggetto designato dal genitore”.

E dove ci siano ulteriori complessità o possibilità di litigi i tutori familiari possono essere due. “C'è un'interessante decisione della Cassazione che dice che in caso di conflitto endofamiliare si tende a nominare un terzo estraneo. Ma il giudice deve applicare la scelta migliore nell'ottica del benessere della persona e non dell'amministrazione del bene”. Ma c'è anche di più, perché anche dopo la nomina, per tutta la durata della procedura, ai familiari viene riconosciuto un ruolo di controllo e di advocacy: cioè quando la persona non è in grado di decidere, ci sia la possibilità anche per altri soggetti della rete familiare di intervenire sulle decisioni dell’amministratore nominato.

Ecco allora che la famiglia può acquisire il ruolo importante di “controllore del controllore” attraverso l'articolo 380 del codice civile, secondo comma, che è quasi sempre totalmente ignorato, secondo il quale il giudice può sottoporre il conto patrimoniale annuale dell’assistito a un prossimo congiunto. Una risposta che supera le onerose convenzioni con i commercialisti disposte dal giudice tutelare che non è in grado di seguire i rendiconti e quindi delega a professionisti che vengono pagati in proporzione al patrimonio. “Vere e proprie tasse patrimoniali”, spiega l’avvocato Trebeschi, perché gli oneri professionali vengono calcolati su una percentuale del patrimonio dell’assistito, e in alcuni casi si parla di migliaia di euro. “Il nodo centrale del problema - conclude Trebeschi - è che con la rappresentanza dell'amministratore di sostegno corrisponde sempre e necessariamente una limitazione della capacità dell’assistito. Dobbiamo ricordarci che nel nostro ordinamento esistono oltre all’amministrazione di sostegno anche soluzioni diverse che si chiamano mandato, che si chiamano procura”. Le conclusioni per i due giuristi sono le medesime: la persona direttamente interessata, quando può, disponga personalmente su chi debba sostenerla nel momento in cui non sarà più in grado di prendere decisioni consapevoli.